DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

FACULDADE SÃO PAULO - FASP

Curso de Direito

GILBERTO BERNARDINO

RA 0050038349

MARIA CRISTINA DO AMARAL

RA 0050038861

DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

São Paulo

2016

GILBERTO BERNARDINO

MARIA CRISTINA DO AMARAL

DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito FASP como requisito parcial para obtenção do titulo de bacharel em direito, sob a orientação do (a) Prof. (a) Marcelo Mariano Pereira.

São Paulo

2016

Banca Examinadora:

___________________________________


Prof. (a).......................................


Faculdade de São Paulo (FASP)


__________________________________


Prof.(a) .......................................


Faculdade de São Paulo (FASP)


__________________________________


Orientador


Marcelo Mariano Pereira


Faculdade de São Paulo (FASP)

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a Deus por ter me edificado nos momentos mais difíceis desta jornada. A minha mãe, SENHORINHA BERNARDINO DA CONCEIÇÃO, pilar da minha existência, exemplo de integridade e luta, e que hoje vive no plano superior, mas que na lembrança transmite-me força para que jamais desistisse dos meus sonhos e objetivos. Ao meu pai do coração SEVERINO BARBOSA DA SILVA, que com amor e carinho mostrou que era possível realizar todos os meus sonhos, e o principal deles era estudar, como ele mesmo falava: “vou deixar de herança para você uma caneta” e hoje me sinto um privilegiado em ter realizado esse sonho que parecia tão distante.

Gilberto Bernardino

Dedico a Deus todos os dias pois me permitiu qυе tudo isso acontecesse, е nãо somente nestes anos como universitária, mаs еm todos оs momentos, pois é a Ele que me reporto em busca de perseverança. Ao meu pai Severino Valdevino do Amaral (in memorian), pois mesmo sendo um homem leigo, sempre me ensinou o valor da palavra honestidade. A minha mãezinha Neuza do Amaral que me inspira constantemente, em ser uma pessoa batalhadora assim como ela, e que sempre me apoiou em todas minhas decisões, e vibra pelo fato de me ver concluindo mais esta etapa de formação superior.

Maria Cristina do Amaral

AGRADECIMENTOS

A Deus pela sua proteção, a toda a minha família e amigos pelas orações, em especial a minha esposa pelo incentivo, pois sei que foi com muita paciência que ao longo dos anos toleram a minha ausência e não deixaram que eu desistisse. Ao mestre e amigo Elton Cardoso, por seu papel decisivo nesta jornada, ao sábio amigo André Yokomizo Aceiro pelas orientações dadas com tanto carinho e atenção. Aos professores de toda minha história acadêmica, e especialmente ao meu orientador, professor, Marcelo Mariano Pereira, por ter me instruído com tanta coesão. E aos colegas e amigos, que fiz durante estes longos anos, e que de alguma forma contribuíram para esta conquista.

Gilberto Bernardino

Agradeço aos meus filhos por acreditarem na minha capacidade. Aos meus familiares que sempre me incentivaram. Todos me dando a segurança e certeza de que não estou sozinha nessa caminhada. A Faculdade de São Paulo, pela oportunidade de fazer o curso. Agradeço a todos os professores por me proporcionarem o conhecimento não apenas racional, mas da educação no processo de formação profissional. Aos amigos que fiz durante esta jornada Lusinete G. Magalhães e Gilberto Bernardino que tiveram paciência para comigo e que me ajudaram nesta conquista.

Maria Cristina do Amaral

“E Deus, falando à multidão anunciou. ‘A partir de hoje chamar-me-eis Justiça.’ E a multidão respondeu-lhe: ‘Justiça nos já a temos e não nos atende’. ‘Sendo assim, tomarei o nome de Direito’. E a multidão tornou-lhe a responder: ‘Direito já nós o temos e não nos conhece’. E Deus’: ‘Nesse caso, ficarei com o nome de Caridade, que é um nome bonito.’ Disse a multidão: ‘Não necessitamos de caridade, o que queremos é uma Justiça que se cumpra e um Direito que nos respeite’.”

José Saramago

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo expor a possibilidade do poder público compulsoriamente adjudicar a propriedade do particular por meio do procedimento expropriatório. A desapropriação tem previsão no artigo 5º, XXIV, nos artigos 182,§ 4º, III, 184 e 243, da Constituição Federal de 1988, e tem seus procedimentos regulados pela Lei 3.365/41, a cotejo do direito real de propriedade previsto no artigo 5º, XXII, da lei maior. Ambos são valorados pela lei maior e são constitucionalmente previstos no ordenamento jurídico sem que se tenha um conflito aparente de norma, mas nas complexas relações sociais sempre trazem conflitos a serem apreciados e sanados pelo Magistrado. O presente trabalho irá explorar de forma ampla a Desapropriação Ordinária segundo a Lei 3.365/41, no tocante ao cumprimento dos requisitos necessários para que ocorra o levantamento do valor da indenização. A pesar de estarem presentes todas as modalidades expropriatórias, o foco não é trabalhar de forma minuciosa cada modalidade, mas se faz mister trazer à baila cada espécie, para o simples conhecimento de sua existência.

Palavras chave: Desapropriação, Levantamento da Indenização, Poder Público.

ABSTRACT

This work has the objective to expose the possibility of government compulsorily award to private property through expropriation. Expropriation is expected in Article 5, XXIV of the 1988 Federal Constitution, and has its procedures regulated by Law 3,365 / 41, the collation of real property right provided for in Article 5, XXII, the higher law. Both are valued by the higher law and are constitutionally provided for in the legal system without having an apparent conflict rule, but the complex social relations always bring conflicts to be considered and resolved by the Magistrate. This paper will explore broadly the Annual Expropriation under Law 3,365 / 41, regarding the fulfillment of the necessary requirements to occur lifting the indemnity. Despite being present all expropriatory modes, the focus is not working in detail each mode, but it does bring up mister each species for the simple knowledge of its existence.

Keywords: Expropriation, Survey of Compensation, Government.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

TDA- Títulos da Divida Agrária

STJ- Superior Tribunal de Justiça

NCPC- Novo código de Processo Civil

MP – Ministério Público

REsp – Recurso Especial

AgRg – Agravo Regimental

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..............................................................................10

CAPÍTULO 1. Tipos de Desapropriação Existente no Brasil........14

1.1 Conceito de Desapropriação.....................................................15

CAPÍTULO 2. Modalidades de desapropriação.............................19

2.1 Desapropriação para Reforma Agrária.....................................19

2.2 Desapropriação Urbanística......................................................22

2.3 Desapropriação por Zona..........................................................24

2.4 Desapropriação Indireta............................................................27

2.5 Desapropriação de Bens Públicos............................................30 

2.6 Desapropriação Confisco..........................................................33

CAPÍTULO 3. Desapropriação Ordinária .....................................37

3.1 Desapropriação por Utilidade Pública ou Interesse Social ......38

3.2 Tredestinação Lícita e Ilícita ....................................................40

3.3 Prazos para Propositura da Demanda Judicial .........................41

3.4 Legitimidade das Partes ...........................................................41

3.5 Competência ............................................................................42

3.6 Petição Inicial ..........................................................................43

3.7 Citação e Contestação ..............................................................43

3.8 Imissão na Posse.......................................................................45

3.9 Levantamento da Indenização..................................................45

3.10 Sentença nas ações de Desapropriação com a Incidência de Juros Moratórios, Compensatórios e Correção Monetária.............46

CAPITULO 4. Entrevista com o Advogado Público Federal André Yokomizo Aceiro.............................................................................................49

4.1Perguntas e Resposta da Entrevista...........................................49

CONCLUSÃO................................................................................53

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS …......................................55

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso tem por finalidade explorar o cumprimento dos requisitos necessários para que se faça o levantamento do valor da indenização paga a título de Desapropriação Ordinária.

Desta forma se terá melhor compreensão desta modalidade adjudicatória da propriedade particular, porém para simples conhecimento das espécies existente no ordenamento jurídico brasileiro, se faz mister trazer à baila todas as modalidades existentes.

Ao adentrarmos na seara do instituto da desapropriação o intuito é de demonstrar quem possui competência para legislar sobre o instituto da desapropriação; o que se compreende por utilidade pública; O que se compreende por necessidade publica; o que se compreende por interesse social; e qual a Lei que disciplina o instituto da Desapropriação no ordenamento jurídico brasileiro.

Esta modalidade adjudicatória é ato imperativo do poder publico, sabendo-se ser esta a forma mais gravosa do Estado adjudicar o bem e incorporá-lo ao patrimônio da Administração Pública. O presente instituto tem expressa previsão legal na Carta Maior nos artigos 5º, inciso, XXIV, 182, 184 e 243.

No Brasil podemos identificar seis tipos de desapropriação, e a primeira é a prevista no artigo 182 da Constituição Federal, que é a Desapropriação Urbanística a segunda e a do artigo 184 do mesmo diploma Legal que é a chamada, Desapropriação para reforma agrária, a terceira modalidade é a Desapropriação por Zona, na quarta modalidade adjudicatória temos o instituto da Desapropriação indireta, e a quinta modalidade é a modalidade mais discutida que é a chamada Desapropriação de Bens Públicos. Já a sexta modalidade é uma modalidade que ainda existem muitas controvérsias a respeito do instituto, pois parte da doutrina como o Professor Alexandre Mazza, não conhece esta modalidade como forma legal de Desapropriação, ela tem previsão no artigo 243 da Lei Maior e é conhecida como Desapropriação Confisco ou confiscatória.

Desta forma podemos falar que as situações praticas que não se enquadrarem em uma destas modalidades adjudicatória, irá recair sobre a figura genérica da chamada Desapropriação Ordinária, que será o ponto chave desta monografia.

O artigo 5º traz expressamente a possibilidade da Desapropriação, mediante prévio procedimento indenizatório, que deve ser pago de uma forma justa e em dinheiro, salvo as exceções que serão expostas no corpo do trabalho. Os artigos supracitados têm seu procedimento regulado pela Lei 3.365/41. Lei Geral de Desapropriação. Desta forma vejamos o que está elencado no artigo declinado a baixo:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. (BRASIL, 1988, sem pagina).

No seu inciso XXII, o citado diploma cuida da garantia do direito de propriedade, já no inciso XXIII, visa que a propriedade deverá atender a função social. Sendo este ponto crucial para entendermos algumas modalidades adjudicatórias, no tocante ao descumprimento da lei orgânica do município onde se localize o bem objeto da desapropriação. Cabe ressaltar que no inciso XXIV, pode-se observar a possibilidade do poder público, União, Estados e Municípios efetuarem por meio de decreto expropriatório a chamada desapropriação.

“(...) XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. (op.cit).

O Poder Público, fundado no interesse social, necessidade pública ou utilidade pública, usando dos poderes lhes atribuídos por meio de decreto expropriatório divorcia o expropriado de seu bem e incorpora-o para si em caráter originário. Como supracitado esta é a forma mais gravosa de se adentrar na propriedade privada, pois é a única onde o titulo de propriedade é transferido ao pode público por meio de escritura pública.

Em pesquisa de campo realizada junto a Procuradoria do Município de São Paulo foi identificado um grande déficit no tocante ao levantamento dos valores pagos a títulos de indenização. Este trabalho também cuidará de demonstrar de forma simples como cumprir os requisitos para que se faça o levantamento dos valores das indenizações pagas a títulos de desapropriação, evitando que o processo se protraia na linha do tempo tornando-se uma lide quase que infinita.

Desta forma e usando de instrumentos jurídicos simples iremos guiar os passos de quem esta passando por um processo originado por uma demanda expropriatória ordinária e não sabe como lidar com esta situação.

O que se revela por meio de estudos realizados por grande jurista como será citado à frente, alguns profissionais que não atuam nesta área ao se deparar com uma demanda expropriatória não fazem uso dos instrumentos que deveria, fazendo com que esta relação se protraia na linha do tempo e torne-se um processo sem fim.

O principal objetivo de quem sofre uma expropriação é o recebimento do valor indenizatório, mas nem sempre isso é possível visto que alguns profissionais levam anos quando não décadas para conseguirem receber o que devido, e este será o ponto chave que iremos trabalhar nos capítulos III e IV, com o intuito de satisfazer nosso cliente logo no inicio do processo.

A pergunta é isso seria possível?

A resposta para esta pergunta será dada nos capítulos III e IV, onde será falado alguns requisitos necessários e muitas vezes cumulativos para que essa possibilidade ocorra.

CAPITULO 1. TIPOS DE DESAPROPRIAÇÃO EXISTENTE NO BRASIL

O principal fundamento político que enseja o instituto da desapropriação é o chamado domínio eminente, que é o poder de influência e regulação que o Estado detém sobre todos os bens que se encontre em seu território. Esta modalidade de aquisição da propriedade encontra guarida na Lei 3.365/41 Lei Geral de Desapropriação.

É por meio desta norma que se regula a previsão constitucional da desapropriação, visando que o Estado ao tomar para si o bem objeto da expropriatória rompe por completo qualquer relação de garantia que atinja eventualmente esse garantia, ou seja, esta modalidade de aquisição rompe por completo os laços entre proprietário e propriedade.

Podemos exemplificar para que se compreenda de forma clara o instituto da seguinte forma: Na hipótese de um bem está hipotecado e ele vem a sofrer uma desapropriação, a hipoteca que recaia sobre este bem ela desaparece?

Podemos afirmar de forma precisa que todos os bens alvo da modalidade “Desapropriação” ao sofrer o instituto ele rompe por completo qualquer laço de cunho hipotecário deixando o bem desafetado do ônus.

Por meio deste exemplo podemos ver de forma concisa que a desapropriação rompe por completo os vínculos entre o proprietário e objeto alvo da desapropriação.

Para conhecermos mais sobre esta modalidade tão gravosa de aquisição da propriedade vamos conhecer alguns tipos de Desapropriação existente no Brasil.

O presente trabalho cuidou de elaborar seis modalidades adjudicatórias da propriedade, bem como também teve a sutileza de identificar outros institutos que serão alvo de exploração mais a frente.

1.1 Conceito de Desapropriação

Primeiramente se faz necessária a compreensão do instituto da desapropriação e iremos iniciar com a lição do professor Helly Lopes Meirelles definindo o instituto como:

“(...) a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública, ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, salvo as exceções (...)”. (MEIRELLES, 2004, p. 576).

No ordenamento jurídico brasileiro temos diversos pontos de vista sobre o que seria o instituto da Desapropriação, a doutrina se apresenta de maneira quase que uníssona a respeito da desapropriação, sendo que neste ponto não existe nenhuma grande divergência que mereça ser escavada de uma forma a demonstrar pontos que não se equilibram entre a doutrina.

Sabe-se que se trata de transferência compulsória de propriedade do particular para o Poder Público ou seus órgãos delegados, sob o fundamento da necessidade, utilidade pública ou interesse social, mediante o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro, salvo suas exceções. Para Diógenes Gasparini o conceito de Desapropriação seria:

“O procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo os casos que a própria Constituição enumera, em que o pagamento é feito com títulos da divida pública (art 182,§4º, III) ou da divida agrária (art.184)”. (GASPARINE, 2002, p.625).

O instituto da Desapropriação também é conhecido como o poder expropriante ou desapropriante. Já o proprietário do bem que irá sofrer a desapropriação é conhecido como desapropriado ou expropriado, quanto ao bem objeto da expropriatória durante o processo ele é conhecido e qualifica como expropriando ou desapropriando.

Para o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello ao definir desapropriação ele classifica o instituto como sendo:

“(...) o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real". (MELLO, 2001, p.711).

Da leitura destes conceitos, é possível auferir características importantes sobre o instituto da desapropriação, bem como seus sujeitos, pressupostos e objeto do procedimento que ensejaria ao poder público por meio de decreto fazer aquisição de propriedade particular pagando indenização previa justa e em dinheiro, salvo as disposições enumerada na lei.

Em um conceito mais amplo Edmir Netto de Araujo, em sua obra intitulada Curso de Direito Administrativo, dispõe sobre este instituto abarcando pontos que não poderia ser esquecidos:

“(...) um procedimento, pelo qual o Poder Público (em sentido amplo, abrangendo pessoas políticas e Administração Indireta) ou seus delegados (envolvendo concessionárias, permissionárias e outras pessoas delegadas), iniciando-se por prévia declaração de utilidade pública, necessidade pública e interesse social, impõem ao proprietário (não necessariamente, mas geralmente um particular, podendo ser outro ente público ou sob seu controle) pessoa física ou jurídica, a perda ou retirada de bem de seu patrimônio, substituindo-o pela justa indenização que, em regra, será prévia, e em dinheiro, salvo as exceções previstas na Constituição Federal, bem esse que se incorporará, também em regra, ao patrimônio do expropriante”. (ARAÚJO, 2010, p. 1072.).

Explorando todos estes conceitos de renomados doutrinadores podemos chegar a conclusão que o instituto da desapropriação é um instituto monopolizado pelo poder estatal, e que está a cada dia mais presente nas nossas vidas, visto que o crescimento desordenado da população deságua em um fator inevitável que é a desapropriação.

E para finalizar todos os conceitos apresentados temos o entendimento ilustrado pelo mestre Pontes de Miranda que assim explana seu ponto de vista como sendo a desapropriação:

“A desapropriação é de direito público, e só de direito público, constitucional, administrativo. O que é de direito civil é um de seus efeitos, o principal deles que é a perda de propriedade. 24 Op. cit., p. 90. 44 O direito civil não rege, de modo nenhum, a desapropriação; a desapropriação, já no plano da eficácia, atinge o direito civil, e a ela, somente por isso, tem o direito civil de aludir como um dos modos de perda da propriedade”. (MIRANDA, 1971, p. 152).

Finalizando nosso conceito de Desapropriação cabe resaltar que no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da desapropriação é regido pela lei. 3.365/41, e seu fundamento mãe é a Constituição Federal de 1988, nos seus artigos 5º, inciso, XXIV, 182, 184 e 243, desta forma todos os conceitos trazidos foram extraídos conforme disposição constitucional, sabendo-se que o posicionamento doutrinário é fator preponderante para estabelecer a relação jurídica entre expropriado e expropriante.

CAPÍTULO 2. MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO

2.1 Desapropriação para Reforma Agrária

Esta modalidade de adjudicação da propriedade tem previsão no artigo 184 da Constituição Federal, ela atinge imóveis rurais que descumpram a função social da propriedade como previsto no Estatuto da Terra, ou seja, as propriedades de grandes tamanhos que não estiverem produzindo elas serão punidas. Incumbe o poder de fiscalização ao INCRA, que por meio de seus agentes fiscalizadores darão ciência ao proprietário da terra da desapropriação por descumprimento da função social, a chamada desapropriação sanção. Conforme esclarece Lucas Abreu Barroso:

“(...) desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária é atuação da vontade do Estado, mediante indenização, consistindo na retirada de bem de um patrimônio, em atendimento à composição, apaziguamento, previdência e prevenção impostos por circunstancias que exigem o cumprimento de um conjunto de medidas que visem a melhor distribuição da terra, capaz de promover a justiça social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econômico do país, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio”. (BARROSO, 2005. p. 166).

Essa modalidade de desapropriação é baseada no artigo 5º inciso XXIV e regulada pela Lei 4.132/62, esta modalidade possui uma finalidade especifica que é a reforma agrária.

O presente instituto está regulado por meio de Lei complementar LC. nº 76/1993, por exigência constitucional do artigo 184, §4º.

“(...) Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”. (BRASIL, 1988, sem pagina).

Desta forma, torna-se indispensável definir o que é imóvel rural de acordo com o Estatuto da Terra Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, no seu artigo 4º, inciso I, que assim define o imóvel rural como:

“(...) o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja sua localização que se destine à exploração extrativista agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através da iniciativa privada”. Do mesmo entendimento é o da Lei nº 8.629/1993, em seu artigo 4º, inciso I, que classifica o imóvel rural como sendo: “o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja sua localização, que se destine ou se possa destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativista vegetal, florestal ou agro-industrial”.

Posto isto, e, recorrendo ao artigo 186 da Carta Maior, é de se concluir que, o objeto da desapropriação para fins de reforma agrária, é o imóvel rural que não esta em conformidade com o estatuto da terra não atendendo a função social.

Nesta modalidade adjudicatória podemos observar também um confronto entre o regramento da desapropriação e o diploma legal Lei Geral de Desapropriação Lei 3.365/41 e Lei nº 4.132/62, podendo se observar uma diferença marcante entre esta modalidade e as demais. A Constituição da Republica apresenta dois requisitos diferenciados que não são exigidos nas desapropriações por Utilidade Pública ou Interesse Social.

O primeiro que deve ser destacado é que os imóveis a serem expropriados devem ser de área rural; tendo como objetivo fazer o assentamento de colonos que não possuam terras para produzir.

Já o segundo requisito e que as glebas de grande tamanho não estejam cumprindo a função social, pois o principal objetivo seria que a terra viesse atender as necessidades do homem do campo.

Ao sofrer esta modalidade adjudicatória o proprietário recebe uma indenização, porém esta indenização não será previa, mas será paga de um modo justo. O proprietário irá receber o valor a titulo de indenização pela aquisição de sua propriedade rural em títulos da divida agrária conforme previsão legal do artigo infracitado e seus incisos.

“(...) § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício”. (BRASIL, 1988, sem pagina).

Estas são as chamadas “TDA”, que são em verdade espécies de notas promissórias resgatáveis ao longo do tempo no prazo de 20 anos.

2.2 Desapropriação Urbanística.

A desapropriação para fins Urbanísticos ou simplesmente desapropriação urbanística ela é de competência exclusiva do Município, tem previsão no artigo 182,§ 3º, inciso III, da Constituição Federal. No plano infraconstitucional, encontra respaldo no artigo 8º da Lei nº 10.257/2001 Estatuto da Cidade.

“Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública”. (BRASIL, 2001, sem pagina).

Essa medida é chamada de Intervenção do Poder Público na propriedade privada por meio da desapropriação para satisfazer a coletividade reprimindo a conduta antissocial dos proprietários, através de seus atos de império. Deste entendimento também compartilha o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, que assim explica:

“Um procedimento através do qual o Poder público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em interesse público. Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado”. (MELLO, 2006, p.813).

Esta modalidade de intervenção recai sobre imóveis que descumpram a função social do imóvel e que não se adéquam ao plano diretor da cidade onde o imóvel está localizado. Na concepção de Kildare Gonçalves, (2008, p.736), esta modalidade pode ser definida como: “a função social da propriedade corresponde a uma concepção ativa e comissiva do uso da propriedade, fazendo com que seu titular seja obrigado a fazer, valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem comum”.

Desta forma o proprietário que não venha edificar seu terreno ele será punido. A primeira forma de punição se dá por meio de notificação onde estabelece que o proprietário terá o prazo de um anos para edificar o terreno. Caso mesmo com a notificação do poder público para que se edifique o proprietário não atender a reivindicação do Município ele recebera uma segunda punição que será o IPTU progressivo que perdurará por cinco anos sendo que sua alíquota pode chegar a 15% do valor venal do imóvel. Assim ensina Guilherme Freire de Melo Barros:

“(...) Para chegar à desapropriação, a Constituição exige que se tentem outras formas de estimular o particular a dar destinação social ao imóvel, quais sejam o parcelamento ou edificação compulsória e a cobrança de IPTU progressivo no tempo”. (BARROS, 2015, p.466).

Já ao mencionar as possibilidades Barros afirma que:

“(...) Os requisitos dessa desapropriação são (i) a localização do imóvel em área urbana e (ii) sua caracterização como não edificado, subutilizado ou não utilizado. Em outras palavras, trata-se de uma desapropriação ligada ao não preenchimento da função social do imóvel da área urbana”. (BARROS, 2015, p.466).

Se após todas estas formas de punições o proprietário não vir a se adequar ao plano diretor da cidade ele recebera uma terceira intervenção, só que desta vez será a chamada Desapropriação sanção. De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles o valor indenizatório deve ser pago observando os seguintes requisitos:

“O valor real da indenização refletirá o valor de base do IPTU, descontado o valor de eventuais incorporações por obras realizadas pelo Poder Público após a notificação feita ao proprietário, e não computará expectativas de ganho, lucros cessantes e juros compensatórios”. (MEIRELLES, 2009, p.613).

Nesta modalidade o valor da indenização será pago de forma justa, porém não mais será previa nem em dinheiro como visa o inciso XXIV da Carta Maior, nesta modalidade ela será paga em títulos da divida pública resgatáveis no prazo de 10 anos.

2.3 Desapropriação por Zona

A desapropriação por Zona tem expressa previsão legal na Lei 3.365/41, Lei Geral de Desapropriação, no seu artigo 4º que assim dispõe:

“Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda”. (BRASIL, 1941, sem pagina).

Conforme o entendimento da doutrina, ao discorrer sobre o fato de que a valorização extraordinária deve ser futura, ou seja, decorrência das obras ou de serviços empreendidos pelo Poder Público no entorno, assim fala José Carlos de Moraes Salles: (2006, p. 163) “(...) deverá, entretanto, ser prevista pelo expropriante, de modo que a declaração de utilidade pública, além das áreas estritamente necessárias àquelas obras e serviços, abranja, também, as que serão beneficiadas pela mais-valia”.

Conforme se assenta este entendimento também é do Superior Tribunal de Justiça, onde podemos observar alguns precedentes neste exato sentido, cabendo citar decisão que se deu em um REsp. de um agravo regimental em ação de desapropriação.

“(...) Em se tratando de valorização geral ordinária, decorrente da construção de rodovia, não é possível o decote na indenização com base no art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41, cabendo ao Poder Público, em tese, a utilização da contribuição de melhoria como instrumento legal capaz de fazer face ao custo da obra, devida proporcionalmente pelos proprietários de imóveis beneficiados com a valorização do bem”. (REsp 1230687 / SC – Ministra Eliana Calmon).

Toda via nesta modalidade o legislador veio trazer a hipótese de ser desapropriada uma área maior que a necessária para realização da obra com a finalidade de absorver futura valorização, assim é o entendimento de José Cretella Junior (1980, p. 148) ao definir que: “por um lado, visa a permitir a realização integral e satisfatória dos planos de obras públicas, de outro, serve para facilitar, pela revenda dos terrenos assim adquiridos, a amortização das vultosas quantias nelas despendidas pelo Estado”.

Do mesmo entendimento compartilha o professor Diógenes Gasparini, ao concluir que as benfeitorias realizadas no local podem ensejar a desapropriação por zona.

“É a chamada desapropriação por zona ou extensiva. Por ela se desapropria uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, com o fito de reservá-la para posterior utilização no desenvolvimento da obra ou serviço ou com o objetivo de revendê-la. Nesta ultima hipótese. Tem-se um sucedâneo da contribuição de melhoria. É mecanismo muito utilizado na Inglaterra, França, e Itália, pelo qual se impede que o proprietário absorva a valorização decorrente da obra ou serviço, já que nada investiu”. (GASPARINI, 2002, p. 650).

São requisitos para desapropriação por Zona: A declaração de utilidade pública; descrição da área necessária à obra ou serviço; descrição da área contigua necessária ao desenvolvimento da obra; descrição da área destinada a revenda.

Só após verificar todos estes requisitos pode-se aplicar o instituto da desapropriação por zona como previsto no citado diploma legal.

2.4 Desapropriação Indireta

Esta modalidade a luz da doutrina pátria ela é considerada ilegal, imoral, abusiva, mas que infelizmente é usada pelo poder publico no Brasil.

É o chamado esbulho possessório ilegítimo, ou seja, o poder Estatal invade de forma inescrupulosa a propriedade do particular sem nenhum procedimento valido, sem nenhum titulo legitimo, e como não cabe segundo o decreto 3.365/41, ação reivindicatória contra o Estado não há outra solução contra o Estado se não a de entrar com uma ação de indenização por desapropriação indireta.

No entendimento de Guilherme Freire de Melo Barros, a luz, das lições de José dos Santos Carvalho Filho a Desapropriação indireta não tem previsão legal, ou seja, não decorrer de um procedimento legitimo.

“A desapropriação indireta não está prevista como uma modalidade de desapropriação, pois não decorre de um procedimento regular e legítimo do poder Público. Trata-se de um fato administrativo, consistente na apropriação indevida pelo Estado de um bem particular, o que caracteriza um verdadeiro esbulho possessório”. (CARVALHO FILHO, 2004, p. 768 apud BARROS, 2015, p.467).

De toda sorte esta modalidade mesmo sendo abusiva ela encontra guarida na Lei Geral de Desapropriação no seu artigo 35, que assim dispõem ao tratar do instituto:

“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”. (BRASIL, 1941, sem pagina).

Desta forma podemos observar que só resta ao proprietário do bem objeto da desapropriação recorrer requerendo uma indenização justa pela sua perda, que se da através de ação de indenização por Desapropriação Indireta.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o recurso especial nº 628.588/SP, assim dispõem sobre o instituto da desapropriação indireta.

“(...) 1. A chamada "desapropriação indireta" é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público.

2. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a conseqüente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação.

3. No caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos, porque (a) a mera edição do Decreto 37.536/93 não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente a prática de atos materiais; (b) a plena reversibilidade dasituação fática permite aos autores a utilização, se for o caso, dos interditos possessórios, com indubitável possibilidade de obtenção da tutela específica.

4. Não se pode, salvo em caso de fato consumado e irreversível, compelir o Estado a efetivar a desapropriação, se ele não a quer, pois se trata de ato informado pelosprincípios da conveniência e da oportunidade.

5. Recurso especial a que se nega provimento. (ZAVACSKI, 2005, sem pagina).

(REsp 628.588/SP, Rel, Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, julgado em 02/06/2005, DJ 01/08/2005 p. 327)”.

Desta forma podemos observar que o entendimento do STJ é de que a proteção do particular encontra-se guarida apenas quando o bem objeto da expropriatória já estiver afetado à finalidade pública, hipótese em que se faz jus a indenização por perdas e danos.

De outra sorte podemos observar que trata-se de modalidade onde acarreta a responsabilidade civil do Estado em indenizar o proprietário que sofreu dano em decorrência do instituto, cabendo lembrar que a supremacia do interesse público sempre irá se sobre por ao do particular, visando que o poder estatal tem obrigação de fazer com que se cumpra a função social da propriedade em beneficio da sociedade.

2.5 Desapropriação de Bens Públicos

A lei Geral de Desapropriação admite a desapropriação de bens públicos se ela acontecer no sentido vertical de cima para baixo, isso quer dizer de entidade geograficamente maior sobre entidades geograficamente menor, nunca acontecerá de forma contraria sob pena de nulidade de todos os atos praticados.

Para o Professor Helly Lopes Meirelles os bens públicos para serem desapropriados devem seguir esta trajetória:

"Os bens públicos são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a hierarquia política entre estas entidades. Admite-se, assim, a expropriação na ordem decrescente, sendo vedada a ascendente, razão pela qual a União pode desapropriar bens de qualquer entidade estatal; os Estados-membros e Territórios podem desapropriar os de seus Municípios; os Municípios não podem desapropriar os de nenhuma entidade política". (MEIRELLES, 1997, p. 515, 516).

Esta modalidade expropriatória precisa obedecer ao disposto no artigo 2º do Decreto Lei 3.365/41, que assim dispõe:

“Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”. (BRASIL, 1941, sem pagina).

Contudo podemos traçar uma linha no sentido vertical da seguinte forma União desapropria os Estados, vez que os Estados desapropriam os bens dos seus Municípios. O parágrafo 2º do artigo supracitado traz a possibilidade da União desapropriar todos os demais entes federativos.

“§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.”(BRASIL, 1941, sem pagina).

Desta forma subentende-se que a entidade maior é o poder preponderante sobre entidades geograficamente menores, sendo ele capaz de expropriar todas as outras entidades geograficamente menores.

Maria Sylvia Zanella de Pietro defende a validade e aplicação deste dispositivo, nos seguintes termos:

“Esse artigo do Decreto-lei nº 3.365/41 tem sido objeto de crítica pelos doutrinadores, segundo os quais a desapropriação de bens estaduais, pela União, ou de bens municipais, pela União e pelos Estados, fere a autonomia estadual e municipal. Esse entendimento, no entanto, não pode ser aceito, tendo em vista que o próprio fundamento político em que se baseia o instituto da desapropriação, a saber, a ideia de domínio eminente do Estado, entendido como o poder que o Estado exerce sobre todas as coisas que estão em seu território; trata-se de poder inerente à própria ideia de soberania e não poderia ser obstado por um poder de igual natureza exercido pelos Estados e Municípios dentro de suas respectivas áreas geográficas, mesmo porque tais entidades não detêm soberania, mas apenas autonomia nos termos definidos pela Constituição. Os interesses definidos pela União são de abrangência muito maior, dizendo respeito a toda nação, tendo que prevalecer sobre os interesses regionais”.(DI PIETRO, 2006, p. 182).

Nesse sentido, cumpre ressaltar a lição de José dos Santos Carvalho Filho, no sentido de que a intenção do legislador ao prever o procedimento expropriatório específico do instituto da desapropriação de bens públicos foi preservar o pacto federativo, tendo em vista a preponderância de interesses existentes entre União, Estados e Municípios.

“A despeito de não ser reconhecido qualquer nível de hierarquia entre os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação pelos entes maiores ante o fundamento da preponderância do interesse, no qual está no grau mais elevado o interesse nacional, protegido pela União, depois o regional, atribuído aos Estados e Distrito Federal, e por fim o interesse local, próprio dos Municípios”. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 703).

Do entendimento adotado pela maioria da doutrina podemos entender que o artigo 2ª da Lei de Desapropriação, interpretado a luz da Constituição da República é realmente a base para que as entidades federativas possam efetuar por meio do poder executivo a desapropriação de bens públicos.

2.6 Desapropriação Confisco

A desapropriação confiscatória tem previsão legal no artigo 243 da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe a cerca do instituto:

“Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm"dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)”. (BRASIL, 1988, sem pagina).

Esta modalidade adjudicatória do bem ocorre em relação ao uso da terra para o plantio de plantas psicotrópicas, diz a constituição que as glebas de terras de todo país usadas para o cultivo de plantas psicotrópicas serão expropriadas e especificamente destinadas ao acento de colonos sem qualquer indenização ao proprietário.

Na obra de Carvalho Filho, ao explicar a extensão que irá ser atingida pela expropriação, ele lembra que em decorrência de não haver previsão da dimensão que será atingida, caso incida o instituto em apenas parte da propriedade ela será desapropriada na integra.

“Pode surgir dúvida quanto à extensão em que se dará esse tipo de expropriação, vale dizer, se, localizada a cultura ilegal em parte da propriedade, a expropriação alcançaria toda a área ou apenas a área do cultivo. A Constituição e a Lei nº 8.257/91 referiram-se às glebas de qualquer região do país, sem fazer qualquer alusão a área total ou parcial. Em consequência, entendemos que a desapropriação deve alcançar a propriedade integralmente, ainda que o cultivo se dê apenas em parte dela. O proprietário tem o dever de vigilância sobre sua propriedade, de modo que é de se presumir que conhecia o cultivo. Para nós, a hipótese só vai comportar solução diversa caso de o proprietário comprovar que o cultivo é processado por terceiros à sua revelia, mas aqui o ônus da prova desse fato se inverte e cabe ao proprietário. Neste caso, parece-nos não se consumar o pressuposto que inspirou essa forma de expropriação. Em síntese: não há desapropriação parcial; ou se desapropria a gleba integralmente, se presente o pressuposto constitucional, ou não será o caso de expropriação, devendo-se, nessa hipótese, destruir a cultura ilegal e processar os respectivos responsáveis”. (CARVALHO FILHO,2010, p. 978).

O professor Hely Lopes em sua obra Direito Administrativo Brasileiro assim ensina sobre o instituto da desapropriação confiscatória: “trata desapropriação como sinônimo de expropriação, tese que já refutamos”. (MEIRELLES, 1999, p. 536), porém cumpre observa que o mesmo explica que:

"A Constituição da República de 1988 denomina ‘desapropriação’ a tomada de glebas (...) sem qualquer indenização ao proprietário (art. 243). Na realidade, não se trata de desapropriação, mas, sim, de confisco, por insuscetível de pagamento". (MEIRELLES, 1999, p. 542).

Desta forma como não existe indenização esses bens são perdidos em favor da união que tem a obrigação de destiná-los especificamente ao acento de colonos e proprietários rurais.

Guilherme Freire de Melo Barros ao tratar deste instituto nos ensina que não é um instituto com as mesmas característica das desapropriações usuais, pois não ocorre qualquer indenização ao proprietário.

“(...) Não se trata propriamente de modalidade de desapropriação, uma vez que não há a contraprestação do poder Público com o pagamento de indenização, mas sim de uma sanção pelo ato ilegal. As terras expropriadas devem ter como destinação o assentamento de colonos. Se o assentamento não puder ser realizado no prazo de 120 dias a partir do transito em julgado da sentença, o bem fica incorporado ao patrimônio da União para posterior utilização em sua finalidade social”. (BARROS, 2015, p. 467).

No mesmo entendimento ensina alguns doutrinadores como Alexandre Mazza que não consideram esta modalidade de aquisição como sendo modalidade de desapropriação, vez que não se paga qualquer indenização. Na verdade estes bens são alvo de outro instituto chamado de confisco.

Estas modalidades apresentadas não serão objeto futuro deste trabalho, desta forma teve-se o cuidado de explicar e fundamentar de forma clara e objetiva os seis institutos de desapropriação mais usados pelo poder público, cabe lembrar que não foi esgotada todas as possibilidade de expropriação, nem tão pouco as entidades capazes de decretar o instituto.

Ao elaborar este trabalho teve-se o cuidado de se analisar diversas ações expropriatórias, com o intuito de verificar quais eram as reais dificuldades praticas das partes e dos advogados.

A pesquisa se declinou com mais ênfase sobre o instituto da desapropriação ordinária, matéria que será abordada nos próximos capítulos e que é o principal tema que será abordado neste trabalho.

De inicio cabe ressaltar que as demais situações que não se enquadrarem nestas modalidades supracitadas irão recair sobre a figura da chamada Desapropriação ordinária que será o principal objeto deste trabalho

CAPÍTULO 3. DESAPROPRIAÇAO ORDINARIA

O presente trabalho tem como tema principal a Desapropriação Ordinária, nosso objetivo é demonstrar sua aplicabilidade nos casos de necessidade ou utilidade pública ou por interesse social.

Neste instituto a indenização precisa ser previa justa e em dinheiro conforme previsão legal do artigo 5º, inciso XXIV da Constituição Federal de 1988.

Para melhor visualização do instituto podemos observar a colocação feita por Barros: “As diferentes modalidades de desapropriação possuem regramento na legislação infraconstitucional”. Confira-se o quadro abaixo:

Modalidade

Constituição

Legislação infraconstitucionnal

Observações

Desapropriação por necessidade ou utilidade publica

Art.5°,inc.XXIV

Decreto

Lei nº3.365/41

Desapropriação por interesse social

Art. 5°,inc.XXIV

Lei nº4.132/62

Segue o procedimento do Dec-Lei n°3.365/41

Desapropriação urbanística

Art.182,§4°,inc.III

Lei n°10.257/2001

Segue o procedimento do Dec-Lei n°3.365/41

Desapropriação para reforma agrária

Art. 184

LC n° 76/1993

Matéria regulada por LC

Expropriação

Art. 243

Lei n° 8.257/91

( BARROS, 2005,P.443)”

3.1 Desapropriação por utilidade publica ou interesse social

A desapropriação por utilidade publica ou interesse social se utiliza de duas fases de procedimentos:

a) fase administrativa

e) fase judicial

Sendo a fase administrativa um processo de verificação de um dos requisitos necessários à desapropriação sendo eles: necessidade ou utilidade pública ou interesse social.

Como visto anteriormente a declaração de utilidade pública ou interesse social são feitas por decreto do Poder Executivo, conforme disposto no artigo 6º, do ( Decreto Lei nº3.365°/41).

“Art.6º- A declaração de utilidade publica far-se-á por decreto do Presidente da Republica, Governador, Interventor ou Prefeito.”

ou por lei de feitos concretos do Poder Legislativo art.8º na visão de Guilherme Freire de Melo Barros a declaração expropriatória tem o sentido de:

“(...) Tal declaração não traz, em si,qualquer implicação no direito de propriedade do particular.Os direitos de uso, gozo e fruição relativos ao seu direito real continuam íntegros.” (BARROS,2015,p.443).

Esta declaração não passa de uma carta de intenções do Poder Público, que pode ou não desaguar em atos administrativos e judiciais posteriores para efetivar a desapropriação. Pois a efetiva desapropriação é ato discricionário da Administração Pública, sujeitas aos requisitos de conveniência e oportunidade que lhe são típicos.

Se decorrido o interesse do Poder Público em obter o bem do particular para o domínio público, este irá propor um acordo para que ocorra a transferência do bem expropriado mediante através de indenização com pagamento em dinheiro.

Nesta fase administrativa nem sempre há êxito nas negociações, pois o valor que é oferecido pelo ente expropriante nem sempre corresponde as expectativas do particular, que em muitos casos não aceita o valor ofertado, pois alega que o valor da indenização não corresponde ao valor real do bem.

Desta forma se o valor não corresponde ao valor real da propriedade o expropriado não conseguirá comprar outro bem com as mesmas características.

Cabe também ressaltar que em muitos casos a negociação não logra êxito pelo fato de que o proprietário alega valor sentimental da propriedade e deseja ser indenizado pelo mesmo.

Tendo em vista que não existe previsão de indenização por valores sentimentais a Desapropriação passará para a fase judicial devido a falta do aceite pelo particular.

3.2 Tredestinação lícita e ilícita (tresdestinação)

As hipóteses que caracterizam a desapropriação por utilidade pública ou interesse social estão elencadas em um rol encontrado no Decreto Lei nº 3.365/41, art. 5º, e no artigo 2º da Lei 4.132/62.

Uma vez que o Poder Público declara interesse social em determinado imóvel para atender assim os seus projetos será expedido um decreto expropriatório. Embora a administração em muitos casos acaba dando outra destinação diversa da inicial,

A tredestinação pode ser lícita ou ilícita. Tredestinação lícita ocorre nas hipóteses em que o administrador destina o bem objeto da desapropriação para finalidade diversa daquela declarada no decreto expropriatório, mas dentro do interesse público, podemos citar como exemplo, desapropria para construção de um hospital e é construído no lugar uma creche. Deste modo Não há, aqui, um desvio de finalidade que mereça uma sanção, logo não enseja o direito da retrocessão da propriedade.

De outro lado, não é difícil se presenciar os casos de desvio de finalidade do bem expropriado e o não atendimento do interesse público, em verdade, a um interesse particular do ente expriando, sendo que nestes casos estaremos diante da tredestinação ilícita, modalidade que enseja o direito da retrocessão.

Para o jurista Barros o instituto da retrocessão pode ser compreendido da seguinte forma:

“(...) É comum a situação em que o Poder Público declara a utilidade pública ou o interesse social com vistas a utilizar o imóvel em determinado projeto, mas por razoes de conveniência e oportunidade a Administração da ao imóvel outra destinação diversa. Desde que essa finalidade seja também voltada ao interesse público, o particular não tem direito de retrocessão, ou seja, de reaver o imóvel. É o que se chama tredestinação lícita”. (BARROS, 2015, p.446).

3.3 Prazos para propositura da demanda judicial

Quando o Estado mostra interesse em determinada propriedade expede-se então a edição do decreto expropriatório, a partir daí o ente público tem o prazo de 5 anos para propor a demanda judicial em caso de utilidade pública.

No caso de desapropriação por interesse social o prazo é de 2 (dois) anos . Se por ventura a ação não seja intentada no referido prazo, será feita uma nova declaração de necessidade ou utilidade pública do referido bem, mas somente após um ano em que o decreto expropriatório esteja vencido.

3.4 Legitimidade das partes

O legitimado ativo é o ente público- União, Estado, Distrito Federal, Município ou agentes delegados que por meio de decreto expropriatório expressa a vontade de adjudicar determinado bem visando atender o interesse público.

A desapropriação também poderá ser proposta pelas concessionárias de serviço público no exercício de função delegada, mas precisa de autorização expressa em lei ou contrato.

O pólo passivo da lide é integrado pelo proprietário do bem almejado, sendo que pode figurar no pólo passivo um individuo como pode ocorrer a desapropriação contra litisconsortes.

A desapropriação também pode ocorrer entre os próprios entes públicos, desde que ocorra de forma vertical de cima para baixo. Deste modo a União pode desapropriar bens dos Estados Distrito Federal e município, vez que os Estados podem desapropriar bens dos Municípios.

Porem o Município não tem legitimidade para desapropriar bens dos Estados ou da União.

3.5 Competência

Quando se trata da intervenção na propriedade privada feita pela União ou outro ente Federal a competência será da Justiça Federal. Já a Justiça Estadual é competente quando o ente público for Estadual, Distrital ou Municipal.

Caso haja delegação do Poder Público para que a desapropriação seja feita por ente privado a competência será da Justiça Estadual,porém não há competência delegada da Justiça Federal para a Justiça Estadual, caso o bem esteja situado em cidade com sede de Justiça Federal a ação deverá ser proposta na Seção Judiciária da Justiça Federal com competência para aquela região.

“As desapropriações propostas por um ente público em face de outro recebem diferentes soluções do ponto de vista da competência. Veja quadro abaixo:

Expropriante

Expropriado

Competência

Base legal

União

Estado ou DF

STF

CR,art.102,inc.I,al.”f”

União

Município

Justiça Federal

CR,art.109,inc.I

Estado ou DF

Município

Justiça Federal

Competência residual

(BARROS, 2015,p.447)”.

A Constituição Federal/88 não faz distinção entre o exercicío da jurisdição por um magistrado recém empossado e por outro vitalício, ao contrário do que era previsto no decreto-lei 3.365/41,onde só poderiam ser julgados por juízes com vitaliciedade.

3.6 Petição Inicial

A petição inicial de uma desapropriação deverá seguir as exigências do Código de Processo Civil seguindo os ritos e o procedimento como estipulado no artigo 319 e seguintes. Esta petição deverá conter nome das partes, valor da causa, (que o ente público pretende pagar a título de indenização), nomes dos procuradores, endereço eletrônico, juntar documentos comprobatórios tais como: a cópia do decreto expropriatório e a planta dos bens com suas confrontações.

3.7 Citação e Contestação

A citação será feita ao proprietário (pólo passivo), cabe observar que conforme o artigo 16 do Decreto Lei nº 3.365/41 a citação do marido dispensa a da mulher, porém previsão é considerada inconstitucional, pois viola o principio constitucional do devido processo legal, pois ela deveria ser também citada para integrar a relação jurídica processual.

Desta forma onde a lei reguladora for omissão ou contraditar preceito constitucional cabe a introdução das normas do CPC em todas as modalidades.

Após a citação o réu terá 15 dias úteis para contestar, podendo alegar matérias preliminares conforme previsto no art. 337 NCPC. Contudo em matéria de defesa meritória o foco será referente ao valor da indenização, podendo o réu requer indenização por danos matérias, morais, lucro cessante, bem como por fundo de comercio.

Todas as alegações deverão ser levadas ao conhecimento do poder público, porem não é permitido reconvenção neste tipo de processo. A única exceção é quando o ente público pretende a desapropriação parcial do bem e o particular para não ficar prejudicado, pois a parte que ficou remanescente se torna inútil a este, então o particular requer que a expropriação atinja o bem no total.

Na fase judicial após a recusa do expropriando em receber o valor ofertado, o valor a ser pago a titulo de indenização pelo ente público deverá ser feito tendo por base os valores apurados por peritos, esta só será dispensada caso haja concordância expressa do réu.

Em doutrina entende-se que o Ministério Público deve alcançar todos os tipos de desapropriação, pois há um interesse público no litígio, previsto na LC nº76/93. Esta participação do MP está regulada no art. 178 do NCPC.

Embora o STJ entenda o contrário:

(AgRg no AREsp 211.911/RJ,Rel.Min.Herman benjamini, 2ºTurma,julgado em 11/03/2014,DJe 19/03/2014)

De acordo com o julgado acima o entendimento do STJ é o de que o conflito de interesses presente no processo de desapropriação é eminentemente econômico, de modo que não há necessidade de participação do Ministério Público.

No entendimento de Barros:

“(...) A ausência de contestação induz à revelia, ou seja, o valor ofertado pelo ente público não é tido por correto. A realização da perícia é imprescindível para verificação do valor a ser pago na desapropriação. É que o artigo 23 exige a “concordância expressa” do réu acerca do preço a ser pago pelo ente público, motivo por que a revelia não atende a exigência legal”. ( BARROS.2015,p. 450).

Desta forma o instituto da desapropriação uma vez proposta e sendo aceita a proposta pelo particular em todos os seus termos dispensa-se a citação do Ministério Público conforme entendimento do STJ.

3.8 Imissão na Posse

No procedimento expropriatório, existe também a antecipação da tutela do mérito imitindo o ente público na posse do imóvel.

Cabe ressaltar que nesta fase não existe uma transferência imediata do titulo de propriedade, mas tão somente a autorização para que o ente público ingresse no bem e exerça posse.

O procedimento comum de imissão provisória na posse é regulado pelo artigo 15 da lei de Desapropriação Decreto Lei 3.365/41, que visa a possibilidade do ente público adentrar e exercer posse na propriedade nas hipótese em que se alegue urgência, desde que deposite o valor arbitrado em conformidade com os artigos 874 e 875 do NCPC, cumprindo estes requisitos o juiz mandará imitir o ente provisoriamente na posse.

É de suma importância que se deixe claro que para imissão provisória na posse e independe da citação do expropriando.

3.9 levantamento da indenização

Com a efetiva realização do depósito em dinheiro para a concessão da liminar de imissão provisória na posse, o réu mesmo que discordando do valor depositado a título de indenização tem direito de levantar 80% do valor depositado, não caracterizando concordância do valor ofertado de inicio ou do valor depositado, porém para que se faça o levantamento e necessário que se cumpra alguns requisitos previstos no artigo 34 da Lei 3.365/41.

Nos casos de não cumprimento dos requisitos do artigo 34 do já citado diploma e havendo duvida de quem é o real proprietário do objeto desapropriado o valor não poderá ser levantado até que comprove o título de

3.10 sentença nas ações de desapropriação com a incidência de juros moratórios, compensatórios e correção monetária.

A sentença é o meio pelo qual o magistrado estabelece o valor da justa indenização a ser paga pelo expropriante.

Nesta fase o juiz fixa o valor da indenização bem como a incidência de juros moratórios e compensatórios, bem como a condenação em honorários advocatícios e custas processuais.

Os juros compensatórios incidem em decorrência da perda da posse pelo particular em decorrência da expedição de liminar imitindo provisoriamente o ente público na posse do bem. Os juros compensatórios em conformidade com a súmula 618 STF serão fixados em 12% ao ano.

A súmula 614 do STF também visa que os juros compensatórios serão fixados desde a imissão provisória na posse.

Do mesmo entendimento é o parecer do STJ conforme se pode ver das súmulas 69 e 113, que reafirma o ponto de vista já exposto pelo STF.

A doutrina também é uníssona em afirma esta posição, conforme se pode ver a afirmação de Barros:

“(...) Além disso, o marco de incidência dos juros compensatórios é a imissão provisória da posse pelo ente público, pois este é o momento em que o particular perde a possibilidade de usufruir o bem. Os juros compensatórios incidem sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.” (BARROS, 2015, p. 456).

Os juros moratórios decorrem do atraso no pagamento do valor da indenização, nesta hipótese deve-se observar a data da fixação dos juros de mora.

O disposto na súmula 70 do STJ sobre os juros moratórios nas ações de Desapropriação que visa a contagem desde o transito em julgado da sentença de condenou ao pagamento da indenização não deve mais ser adotado conforme se pode ver da decisão da 2ª turma julgado de 14/04/15 Dje 20/04/2015 (REsp 1272487/SE, Rel. Min Humberto Martins). Devendo-se, portanto obedecer ao disposto no artigo 15-B do decreto 3.365/42.

Já no tocante a correção monetária ela é devida visto que o objetivo é recomposição do valor real da indenização, este entendimento está consolidado tanto pelo STF quanto pelo STJ, conforme se pode ver:

Súmulas 67 STJ

“Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização”.

Bem como na súmula 561 do STF que assim dispõe:

Súmula 561

“Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez”.

Deste entendimento podemos concluir que nossas cortes superiores já afirmarão a necessidade de incidência de correção monetária mesmo que venha ser feita por mais de uma vez se necessário for.

Para que se compreenda a temática abordada neste capítulo podemos relembrar que tratamos de uma forma mais apurada o instituto e suas formas de manuseio.

Os capítulos 1 e 2 cuidou de demonstrar os institutos mais usados no ordenamento jurídico brasileiro pelo o Estado se vale para compulsoriamente adentrar na propriedade privada do particular.

Cabe ressaltar que todas as modalidades abordadas nos capítulos supracitados foram tratadas de uma forma genérica, não sendo demonstradas todas as peculiaridades do instituto.

Já o capítulo 3 veio cuidar de uma modalidade especifica que é a Desapropriação Ordinária, neste capítulo podemos ver como se inicia a expropriatória bem como quais os passos a seguir para que se consiga chegar a uma síntese do assunto discutido na fase administrativa, bem como na fase processual.

CAPITULO 4. ENTREVISTA COM O ADVOGADO PÚBLICO FEDERAL ANDRÉ YOKOMIZO ACEIRO.

O objetivo deste capítulo é reafirmar bem como discordar das discussões anteriormente tratadas, trazendo a baila o ponto de vista sobre o assunto de Profissionais da área, e para responder os questionamentos foi convidado o Advogado Público André Yokomizo Aceiro.

O capitulo 3 (três) veio para esmiuçar a modalidade expropriatória demonstrando o caminho pelo qual se busca a indenização nos casos em que ocorra a desapropriação.

Sabe-se que nem sempre o objeto alvo da expropriatória é destinado a atender a utilidade publica pela qual originariamente foi declarado no decreto expropriatório.

Desta forma indagamos o entrevistado sobre as hipóteses em que o Poder Público declara interesse social em determinado imóvel para atender assim os seus projetos por meio de decreto expropriatório vindo a ocorrer a tredestinação, qual seria o caminho a ser seguido para que os atos da Administração Pública não sejam inválidos? E tivemos a seguinte resposta:

Existem duas vertentes, ocorrendo a tredestinação licíta não há que se falar em direito de retrocessão do bem expropriado, vez que o bem não é usado como originariamente foi decretado no decreto expropriatório, mas sim ele é usado para atender outro interesse social desta forma a propriedade esta atendendo a função social.

Já no tocante a tredestinação ilícita meu ponto de vista vai de encontro com os julgados dos tribunais que na atualidade estão dando o direito de retrocessão aos particulares que sofreram desapropriação e o bem alvo da expropriatória não venha a atender o interesse social, entendo que ocorrendo o desvio de finalidade deve o bem voltar ao poder do proprietário.

Cabe falar que parte da doutrina entende que o particular que sofreu uma desapropriação só teria o direito de preferência caso venha ocorrer a tredestinação, tratando-se, portanto de um direito pessoal e não de um direito real, entre estes podemos apontar o Professor Helly Lopes Meireles, que assegurava o posicionamento de que a retrocessão só geraria uma possível indenização por perdas e danos.

Nas palavras do Professor Alexandre Mazza, o entendimento é de que a retrocessão é um direito real desta forma o antigo proprietário teria o direito de reivindicar o bem expropriado. Do mesmo entendimento compartilha o Ilustre Professor Celso Antonio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Zanella di Pietro, que entende que o particular tem direito de reivindicar a propriedade uma vez que a mesma não foi usada para os fins a qual se destina.

Mesmo com as divergências doutrinárias os tribunais vêm concedendo o direito da retrocessão aos proprietários que tiveram seu direito de propriedade aviltado. Doutor Andre, Vivenciando esta realidade diariamente qual o seu entendimento sobre este tema que ainda é alvo de constante divergência?

Como já foi dito anteriormente, meu entendimento é de que nos casos em que ocorra a tredestinação o particular não tem apenas o direito de preferência caso o ente público queira se desfazer do bem, mas sim ele tem direito a reaver sua propriedade, vez que o bem não atendeu a função social a qual originariamente foi pretendida. Do mesmo modo que não poderá o ente público alegar o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

Esclarecido os pontos sobre tredestinação bem como sobre a retrocessão, passamos a falar sobre a imissão provisória na posse.

O procedimento comum de imissão provisória na posse é regulado pelo artigo 15 da lei de Desapropriação Decreto Lei 3.365/41, que visa a possibilidade do ente público adentrar e exercer posse na propriedade nas hipótese em que se alegue urgência, desde que deposite o valor arbitrado em conformidade com os artigos 874 e 875 do NCPC. Desta forma o ente público cumprindo estes requisitos, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse.

Desta forma este é o primeiro passo para se retirar o proprietário ou possuidor da sua propriedade. É de suma importância que se deixe claro que a imissão provisória na posse independe da citação do expropriando.

Sobre esta temática qual é o seu ponto de vista a luz do artigo 15 do Decreto Lei 3.365/41?

No tocante a imissão na posse do imóvel desde que se pague como previsto no corpo da Constituição a indenização previa justa e em dinheiro deve o magistrado conceder sim o direito ao ente Público de adentrar na propriedade exproprianda, conforme está previsto na lei de Desapropriação.

Passamos agora para um ponto crucial que o levantamento do valor indenizatório, como foi dito no capítulo 3 com a efetiva realização do depósito em dinheiro para a concessão da liminar de imissão provisória na posse, o réu mesmo que discordando do valor depositado a título de indenização tem direito de levantar 80% do valor depositado, não caracterizando concordância do valor ofertado de inicio ou do valor depositado, porém para que se faça o levantamento e necessário que se cumpra alguns requisitos previstos nos artigos 32 a 34 da Lei 3.365/41.

Moramos em um país onde infelizmente não existe o habito de registrar imóveis nos órgãos competentes (cartório de Registro de Imóveis), também existem os casos onde só temos o possuidor da propriedade (casos de invasões) Desta forma nos casos em que não seja possível o cumprimento dos requisitos do já citado diploma e havendo duvida de quem é o real proprietário do objeto desapropriado o valor não poderá ser levantado até que comprove o título de propriedade, qual seria a solução mais rápida indicada para que se possa fazer o levantamento do dinheiro?

Com o Novo Código de Processo Civil, o legislador criou a previsão de o particular iniciar de forma menos burocrática a ação de usucapião em cartório, então eu indicaria esta opção como sendo a mais usada e atualmente mais rápida para se conseguir o titulo de proprietário e assim conseguir fazer o levantamento do valor indenizatório.

Cabe lembrar que nem sempre está é a opção mais indicada vai variar de caso a caso, porém está é uma das formas de se fazer o levantamento da indenização paga.

CONCLUSÃO

O presente trabalho veio demonstrar quais as modalidades de desapropriação mais utilizadas no Brasil. Ao tratar desta temática no ordenamento jurídico Brasileiro o legislador cuidou de criar norma própria para regularização do instituto, que já tinha previsão no artigo 5ª, XXIV, da Lei Maior. A Lei 3.365/41 é conhecida como a lei de Desapropriação e ela regula todo procedimento expropriatório no Brasil.

Os capítulos 1º e 2º cuidaram de demonstrar as espécies de desapropriação existente no ordenamento jurídico Brasileiro, porém seu objetivo não foi esmiuçar todos os institutos demonstrando todos os pontos, mas foram introduzidas para simples conhecimento de sua existência.

Já os capítulos 3º e 4º trataram de uma modalidade especifica: Desapropriação Ordinária, onde minuciosamente foram expostas de forma precisa e esclarecedora, trazendo desde a petição inicial até a sentença.

O principal objetivo deste trabalho é demonstrar as formalidades do instituto, bem como a forma mais rápida de se buscar o bem jurídico tutelado pelos litigantes.

Esta modalidade de desapropriação é alvo de constante impasse judicial vez que nem sempre as partes chegam a uma síntese sobre o assunto.

Para o expropriado o valor da indenização nem sempre é tido como justo, e para o ente público o objeto alvo da expropriatória e indispensável para estruturação da cidade, não podendo o poder público deixar de exercer seu poder expropriatório tendo por base a supremacia do interesse público que se sobrepõe ao particular.

Ao tratarmos do instituto Desapropriação Ordinária cuidamos de demonstrar a forma de aplicabilidade do instituto bem como os imprevistos que podem ocorrer durante o processo expropriatório, que podem ensejar na nulidade da ação expropriatória, trazendo de volta o bem objeto da ação novamente para o poder do particular conforme entendimento dos tribunais na atualidade.

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